SMART CONTRACTS – Um futuro, mas com cautela (perspetiva no direito português e europeu)

           Um smart contract (“contrato inteligente”), quando lançado numa blockchain[1], é um conjunto de instruções que podem ser executadas automaticamente, sem intervenção de terceiros. O código de um contrato inteligente determina como este responde face a determinada situação, em função dos comandos fornecidos previamente, como qualquer outro programa computacional. O seu funcionamento é frequentemente associado ao mercado dos ativos digitais, nomeadamente criptomoedas.

            Na sua génese, um destes contratos pode ser concebido através da utilização de várias linguagens de programação. Uma das linguagens mais utilizadas na Ethereum[2] é a Solidity. Através desta linguagem, quem introduz o contrato (“constructor”), define as variáveis deste e a mensagem. Após este processo, o contrato é implementado na blockchain. Uma vez implementado, o código não pode ser alterado, tornando o contrato inalterável. O contrato torna-se inalterável por ser registado com recurso a um código criptográfico imutável, denominado de hash. Assim, caso apenas um bloco seja, em momento algum, alterado, será imediatamente aparente a existência de uma tentativa de mudança.

            Embora o fenómeno do conceito seja evidente nos tempos que correm, será importante perceber porquê: várias foram as tentativas falhadas no passado de criar uma moeda digital, mormente por causa de um problema de confiança. Como seria possível confiar no criador de uma criptomoeda, que ascendesse em valor, se este pudesse, através dos seus comandos, depois retirar determinado valor dessa moeda para si? Bases de dados como as SQL[3], não-descentralizadas, eram incapazes de garantir a segurança e confiança dos credores das hipotéticas moedas. Tal paradigma foi alterado aquando do lançamento da Bitcoin[4], através do recurso à tecnologia blockchain. Esta é descentralizada, não sendo por isso controlada, de forma alguma, por comandos centrais, sendo gerida e assegurada pelos próprios utilizadores.

            Acrescentando, um exemplo da execução de um smart contract será, precisamente, uma situação na qual A pretende comprar um determinado montante da Criptomoeda X e B pretende vender um determinado montante da Criptomoeda X. Através do recurso a esta tecnologia, ambos os utilizadores não chegam a conhecer a identidade um do outro, limitando-se a emitir as suas instruções de, respetivamente, compra e venda do ativo para a plataforma, que permite a sua confiança e garante a segurança da transação, através desta tecnologia. Juridicamente, através de dois comandos, dar-se-á um encontro da vontade contratual das partes, que nesse momento, pelo valor da Criptomoeda X face à moeda com curso legal (por exemplo), em grande parte da U.E., o Euro (€), culminará no preço a pagar e a receber pelo ativo transacionado. Com um olho no direito português, o contrato é concluído no momento em que as partes acordam sobre todos os pontos necessários do acordo (artigo 232.º do Código Civil Português[5]). Tal será, naturalmente, mediante preenchimento de todos os requisitos essenciais à celebração de um negócio jurídico, começando pela capacidade e legitimidade das partes. A ordem de venda ou de compra será, naturalmente, uma declaração negocial, criando a “aparência de exteriorização de um certo conteúdo de vontade negocial, caracterizando, depois, a vontade negocial como a intenção de realizar certos efeitos práticos, com ânimo de que sejam juridicamente tutelados e vinculantes”.[6]

           Embora se suscitem dúvidas quanto ao momento da concentração da obrigação em causa, deixando de ser genérica, e, portanto, “determinada apenas por referência a uma certa quantidade, peso ou medida de coisas dentro de um género”[7] e passando a ser específica, bem como quanto à fungibilidade das próprias criptomoedas por conceito, o recurso à tecnologia blockchain permite determinar a concentração e assegurar a fungibilidade do objeto do contrato.

            Acrescentando, e na ausência de impeditivos na celebração e vigência de tais contratos valerá o princípio da liberdade contratual (artigo 405.º do CC) – não obstante a simplicidade do contrato celebrado – tendo as partes a “faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos”. Ademais, uma vez acordados os pontos essenciais e dada a concentração, pelo mero consenso das partes, dá-se a transferência do direito sobre o bem, por defeito (artigo 408.º do Código Civil).

            A própria automaticidade da operação negocial e o anonimato dos negociantes entre estes, poderá levar a uma menor incidência (por força da própria situação) e consideração pelo princípio da Boa-Fé[8]. O princípio referido apresenta grande relevância na ordem jurídica portuguesa. No caso em apreço, e de seguida, falar-se-á olhando por mais para a vertente objetiva do princípio, portanto como a construção de uma “regra de conduta segundo a qual os contraentes devem agir de modo honesto, correto e leal, não só impedindo assim comportamentos desleais como impondo deveres de colaboração entre eles”[9].Na vertente pré-contratual (artigo 227.º, n.º 1 do CC), a apelidada culpa in contrahendo, nomeadamente no que respeita aos deveres de lealdade, informação e esclarecimento[10], a por falta de esclarecimento anterior à celebração, mais facilmente poderia ser atribuída à plataforma onde se negoceia (no caso de incumprimento de tais deveres), do que à contraparte que procura negociar. A violação de tais deveres não iria, portanto, ser atribuída a quem, na grande parte dos negócios jurídicos celebrados, teria esse dever especial, acessório da obrigação, por não poder ser tutelada a confiança gerada por um dos contraentes noutro, precisamente por desconhecerem as respetivas identidades e não interagirem.

            Assim, não será difícil vislumbrar um futuro para uma maior aplicabilidade dos smart contracts em Portugal, mormente em mútuos bancários (por exemplo, a contração de um crédito para a habitação), ou para contratos promessa de compra e venda de imóveis, sinalizados ou não (tome-se o exemplo específico plasmado no artigo 410.º, n.º 3 do Código Civil). A título de exemplo, imagine-se a primeira situação: A contrai um mútuo com o Banco X, para efeitos da compra de uma habitação. Constitui, como garantia, uma hipoteca voluntária sobre a casa (artigos 686.º e ss. do CC). Sendo incumprido o contrato, a hipoteca da casa poderá, no futuro, ser automaticamente executada, via o smart contract, indo o banco satisfazer o seu crédito face a A, através da venda do imóvel. Tal situação hipotética, protocolada com os tribunais, poderia apagar a necessidade de recorrer à ação executiva, descongestionando a justiça.

            A questão tornar-se-á, porém, mais complexa, na eventualidade da celebração (considerando, por isso, o segundo exemplo) de um contrato-promessa de compra e venda de um imóvel dos casos contemplados no artigo 410.º, n.º 3 do Código Civil, sendo este sinalizado[11]. Imagine-se o caso de não o bem ser alienado a terceiro (ignorando o caráter real ou não da promessa), mas a promessa ser pura e simplesmente incumprida (ou, numa fase inicial, simples mora) por parte do promitente-vendedor, que se recusa ou evita celebrar o contrato-prometido, não dando notícias. Ora, em tal situação, será sempre possível ao credor, recorrer à execução específica[12], resolvendo o problema. Haverá, porém, outra opção de que o credor pode lançar para ter como satisfeito o seu crédito – artigo 442.º, n.º 2, 2ª parte do Código Civil – tendo a faculdade de exigir o sinal que haja prestado em dobro, deixando de recorrer à execução específica. Independentemente das querelas doutrinais relativamente à necessidade de recorrer ou não à interpelação admonitória (artigo 808.º do CC), e adotando a “jurisprudência da cautela”, tal situação é figurável.

            O credor é então deixado, nesta situação, com duas opções: ou recorrer à exigência da restituição do sinal em dobro, ou recorrer à execução específica. Ambas as opções, a primeira em última via, a outra, por exigência legal, obrigarão a recorrer aos tribunais, de forma a ver o crédito satisfeito. Ora, recorrendo a um mesmo hipotético protocolo, a dificuldade será, tendo em conta a execução automática de comandos via smart contract, determinar qual a vontade efetiva do credor no momento do incumprimento da promessa – pretende recorrer à execução específica, ou ver restituído o sinal em dobro? Mais, executando-se este de forma automática, mediante os comandos, será possível escolher entre uma opção e outra? E se pretender recorrer à interpelação admonitória, previamente? Conseguirão as máquinas acompanhar a volatilidade da vontade do credor e contemplar múltiplas opções, permitindo-o escolher? Será de lembrar que, caso exista traditio da coisa objeto do contrato (a considerar o exemplo ora fornecido), o credor terá uma terceira opção: a faculdade de exigir o valor da coisa, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre esta, determinado objetivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago (artigo 442.º, n.º 2, parte final do CC).

            O problema não será o facto de as máquinas serem incapazes de tomar a melhor decisão, e, portanto, de acordo com o melhor interesse do credor, mas sim o de tomar uma decisão de acordo com a sua vontade que, conforme sabemos, olhando para o regime da gestão de negócios serão dois pontos diferentes[13]. De facto, pode ser de maior interesse (objetiva e financeiramente considerado), optar pela restituição do sinal em dobro, por estar numa situação económica menos desafogada, mas poderá ser a sua vontade recorrer à execução específica, onerando-se com o pagamento do valor da coisa, mas ficando com esta.

            Tais problemas podem abrandar a celeridade e o takeover da tecnologia dos smart contracts, devendo procurar-se uma solução, para os casos de opções múltiplas, que permita estabilidade e a realização plena da vontade do credor, que deverá sempre poder optar. Não obstante a promessa desta tecnologia em revolucionar o mundo contratual num futuro mais próximo, haverá situações-tipo com mais potencial para avanço total do que outras.

            A título de exemplo, imagine-se que B compra um voo, intra-UE, que se atrasa 5 horas. Em tais situações, interpretando o Regulamento (CE) n.º 262/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004[14] e complementando com jurisprudência europeia, tal atraso dará a possibilidade de cancelar a viagem, equiparando-se a um cancelamento por parte da companhia aérea. Nessa medida, o consumidor terá direito a (i) ser reembolsado do preço total do bilhete, no prazo de 7 dias ou (ii) um voo de regresso ao ponto de partida ou (iii) ao reencaminhamento, em condições de transporte equivalentes, para o seu destino final, na primeira oportunidade, ou ainda (iv) o mesmo, mas numa data de sua conveniência[15]. É líquido que, consoante o caso em apreço, as opções dos consumidores divergirão, podendo igualmente ser dada a possibilidade de, numa plataforma própria, escolher a opção que pretende quando seja clara a responsabilidade da companhia aérea pelo sucedido. Porém, e não obstante a escolha efetuada previamente, o consumidor tem direito a ser indemnizado, a partir dos 1.500 km de voo e 2 ou mais horas de atraso, começando num valor de 250,00€ (duzentos e cinquenta euros).[16]

            Através da utilização de um smart contract, com dados específicos, tais como “distância”, “hora de partida”, “hora + atraso” e “cálculo indemnizatório em caso de atraso ou cancelamento”, é natural que as companhias aéreas optem por poupar em recursos humanos e recorram à tecnologia para indemnizar automaticamente os consumidores lesados, tornando o processo mais célere. Por outro lado, poderá ser também uma forma de iludir o consumidor de que lhe foi atribuído tudo o que era devido, caso este tenha direito a uma indemnização suplementar, na eventualidade de ter sofrido um prejuízo adicional comprovável. Não obstante, a prova de tal situação nunca poderia passar pela automatização, uma vez que exigirá sempre prova[17].

            Em acrescento, outra forma útil da utilização da ferramenta em causa será o paradigmático caso de entidades como o Booking ou o Air BNB, de agendamento de alojamento temporário. É frequente, nas plataformas em causa, uma vez cancelado determinado agendamento, ser exigida uma taxa pelo cancelamento tardio, por parte do consumidor. Ora tal acontece após a introdução do cartão ou utilização de PayPal e, variadas vezes, após o pagamento do serviço. Sendo cobrada uma taxa de cancelamento tardio, através da utilização de smart contracts, poderá ser possível, uma vez introduzida essa informação na informação inerente ao contrato, fazer a devolução do preço pago, ao cliente, com o desconto da taxa a ser cobrada pelo cancelamento, evitando contactos e complicação desnecessários.

            Concluindo, os smart contracts prometem alterar a forma de celebrar vários negócios jurídicos, permitindo aos intervenientes reduzir a sua intervenção efetiva e, caso se tratem de empresas e negócios, reduzir o custo alocado a muitas tarefas de recursos humanos, por deixar de ser necessário tanto staff para dar resposta aos problemas referidos supra. É, porém, necessária cautela na hora de os incluir nas tarefas mais complexas: parece-nos inconcebível que o ordenamento jurídico e que a vontade das partes (e dos credores, concretamente), se verguem perante a tecnologia sem mais algum calculismo e planeamento.